Het is bon ton om in de Kamer stoer te doen over wat de overheid wel allemaal kan en gaat doen. Zo riep minister Wopke Hoekstra onlangs dat er zero tolerance voor witwassen bij banken komt, terwijl hij weet dat dat helemaal niet kan. Zorgminister Bruno Bruins uit ferme taal richting de farmaceutische industrie, maar veel wapens om de beursgenoteerde kolossen te bestrijden heeft hij niet. En D66 Kamerlid Kees Verhoeven oppert in zijn Techvisie dat zijn partij een Techreus als Facebook wel even kan opknippen, terwijl dat niet het geval is en dat bovendien weinig oplost.
Tweede dilemma
Hoewel het basisdilemma al zo pittig is dat politici bijna wanhopig worden, speelt er nog een tweede complicerende factor. Grijp je vroegtijdig in (bijvoorbeeld met regulering), dan dreig je de markt in de kiem te smoren. Wacht je totdat de schade is aangericht (bijvoorbeeld door een overtreding op de mededingingswet te constateren), dan is het mogelijk al te laat.
Big Tech
Vooral bij de grote Techreuzen als Amazon, Facebook of Google zijn deze dilemma’s gruwelijk. De online platforms voegen veel waarde toe aan onze economie, maar de risico’s zijn bijzonder moeilijk te beheersen. Wat we nodig hebben bij grote bedrijven die veel waarde toevoegen en waar serieuze publieke belangen in het geding kunnen komen, is een tussenweg.
Laten we Facebook als voorbeeld nemen. Gelijksoortige redeneringen kunnen voor andere platforms of andere sectoren worden gemaakt. Het voorbeeld dient puur als illustratie om de tussenweg concreet te maken.
Wat doet Facebook
Facebook is in feite een groot advertentiebedrijf dat een platform heeft opgezet om advertenties te tonen en data verzamelt om die advertenties zo veel mogelijk te richten. Daar is op zich niks mis mee, want dat kan heel goed in het belang van consumenten zijn. Alleen leidt het businessmodel ook tot allerlei verleidingen. Publieke belangen kunnen in het geding komen wanneer privacy geschonden wordt, Facebook (zoals bij Cambridge Analytica) toegang verleent aan persoonlijke gegevens van miljoenen gebruikers (terwijl een groot deel hiervoor geen toestemming had verleend) of wanneer bedrijven betalen om hoger op een ranking te komen en daarmee consumenten feitelijk misleiden.
De dilemma’s bij Facebook
Omdat het algoritme van Facebook niet openbaar toegankelijk is (anders dreigt het businessmodel aangetast te worden) is het heel lastig voor overheden om de publieke belangen te borgen. Bestaande wetgeving op het gebied van consumentenrecht, privacy of mededinging worstelt met de nieuwe uitdagingen die platforms zoals Facebook creëren.
Zorgplicht
Een tussenweg tussen gedetailleerd op voorhand ingrijpen en achteraf bestaande wetgeving inzetten, is om partijen zoals Facebook een zorgplicht te geven. We kennen dat in Nederland al bij zorgverzekeraars en banken. In vrij algemene bewoordingen worden partijen daarin gehouden aan het dienen van het belang van hun klanten.
Banken
Bij banken, bijvoorbeeld, brengt de maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht mee, zowel naar de klant als naar derden. Relevante omstandigheden zijn de complexiteit en risico’s van het financiële product en de relatief geringe kennis en ervaring van de klant ten opzichte van de bank. Zo bleek in het derivatenschandaal dat banken geen zorgplicht hadden in de richting van multinationals maar wel richting het MKB. Een zorgplicht is daarmee geen one-size-fits-all dwangbuis, maar een open omschreven plicht, die nader ingevuld kan worden ervaringen en jurisprudentie.
Zorgplicht en Facebook
Bij Facebook kan de zorgplicht worden gedefinieerd door hen te houden aan een aantal basisbeginselen. Zo zou je mogen verwachten dat het platform niet stuurt op negatieve discriminatie, dat men duidelijkheid verschaft over de risico’s van de consument in de transactie of dat standaardinstellingen zo zijn gemaakt dat consumenten een laag risico lopen als zij niet actief een keuze zouden maken. Daarnaast zou je kunnen denken aan bepalingen als dat algoritmes niet zo geprogrammeerd worden dat ze de facto misleiden bijvoorbeeld door betaalde rankings of promoten van nepnieuws. De precieze invulling is hier niet van belang. Het gaat om de richting. Het belang van de consument.
Tussenweg
Waarom is deze zorgplicht een tussenweg? Het is ingrijpen vooraf, maar op basis van algemene principes en niet op basis van gedetailleerde voorschriften. Facebook kan op deze manier prima zijn businessmodel blijven voortzetten. Dat geldt niet voor drastische maatregelen zoals opknippen of het openbaar maken van het algoritme. Met de zorgplicht zijn de scherpe kantjes eraf en worden verleidingen om het businessmodel zodanig op te rekken dat publieke belangen geschaad worden, verkleind. De zorgplicht is daarmee niet alleen een tussenweg tussen achteraf of vooraf maar ook tussen drastisch en slap ingrijpen.
Minimumstandaarden
De zorgplicht omvat een aantal open geformuleerde minimumstandaarden. Het is niet drastisch anders dan vereisten die we kennen bij artsen, leraren of advocaten. Omdat die partijen ook een informatievoorsprong hebben en we niet willen dat daar misbruik van gemaakt wordt, worden minimumstandaarden geformuleerd waaraan zo’n beroepsgroep moet voldoen en wordt het belang van de patiënt of cliënt centraal gesteld. Bij online platforms hebben we die standaarden nog niet gevonden. Bij farmaceutische bedrijven ook niet.
Welke bedrijven?
De vraag is aan welke criteria een onderneming moet voldoen voordat die in aanmerking komt voor een zorgplicht. Terwijl dat voor een bank, een Techgigant of een farma-reus evident lijkt, is het gevaar dat de zorgplicht gebruikt wordt voor van alles en nog wat en de wetgever een hele waaier van nieuwe wetten moet lanceren. Het is niet eenvoudig om hiervoor scherpe criteria te bedenken. Om pragmatische redenen stel ik voor om te beginnen met deze usual suspects en in geval van gebleken succes eventueel ook andere sectoren mee te nemen en bezien worden of de zorgplicht moet worden opgerekt. Je zou ook kunnen overwegen om aan te sluiten bij het begrip machtspositie zoals dat in het mededingingsrecht geldt. Die bedrijven worden niet of onvoldoende gedisciplineerd door de markt en daarom gelden voor hen strengere regels. Een algemene zorgplicht zou er daar één van kunnen zijn.
Stoer
Ik deed hierboven wat schamper over de stoere taal van politici jegens grote bedrijven. Maar ga eens in hun schoenen staan. In plaats van politici de maat te nemen, is het misschien beter ze een instrument in handen te geven dat de juiste balans biedt, geholpen door rechters die waken over de proportionaliteit van maatregelen tegen grote bedrijven. Politici zijn immers benoemd om publieke belangen te borgen en vinden het zelf ook onprettig te paraderen als een keizer zonder kleren of een tijger zonder tanden.
Marcel Canoy is distinguished lecturer Erasmus School of Accounting and Assurance, en columnist voor www.socialevraagstukken.nl. Een verkorte versie van deze column verscheen vandaag in de Volkskrant.
Foto: Sam Greene (Flickr Creative Commons)